Trần Thu Hoà, KT29A, Những vấn đề pháp lý về Nhượng quyền thương mại, TS. Nguyễn Thanh Tâm, 2007, Giải Nhất cấp trường, giải KK cấp Bộ

CHƯƠNG I
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
1.1.1. Một số quan niệm về nhượng quyền thương mại
Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của thương mại, nhiều phương thức kinh doanh đã ra đời và phát triển rộng rãi. NQTM, tiếng Anh là franchising, là một trong những phương thức hiệu quả được nhiều thương nhân lựa chọn để tiến hành hoạt động kinh doanh của mình.
Franchising, hay NQTM, với tư cách là hoạt động kinh tế, xuất hiện ở Châu Âu vào khoảng giữa thế kỷ 19, với việc những nhà sản xuất bia ký hợp đồng với các chủ quán rượu để độc quyền bán bia của họ và không có bất cứ sự kiểm soát nào đối với quán rượu. Buổi ban đầu, phần lớn các nhà nhượng quyền chủ yếu dựa vào kênh sản phẩm bán cho các nhà nhận quyền để thu lợi nhuận. Cho đến cuối thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20, ngoại trừ các sản phẩm được gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền, bên nhượng quyền không cung cấp bất kỳ dịch vụ quan trọng nào khác có liên quan đến việc kinh doanh cho bên nhận quyền. NQTM thời kỳ này được hiểu là thỏa thuận hợp đồng giữa các nhà sản xuất hàng hóa, dịch vụ với những chủ thể kinh doanh độc lập khác liên quan đến việc phân phối sản phẩm. Hình thức này được gọi là nhượng quyền phân phối sản phẩm.
Một sự đổi mới quan trọng trong lĩnh vực NQTM xuất hiện vào năm 1909 ở Mỹ với sự xuất hiện của hệ thống nhượng quyền Western Auto. Mặc dù vẫn dựa vào lợi nhuận từ việc bán sản phẩm cho bên nhận quyền chứ chưa quan tâm tới phí nhượng quyền hàng tháng, Western Auto đã cung cấp cho các bên nhận quyền của họ nhiều dịch vụ hỗ trợ tương tự như những nhà nhượng quyền ngày nay đang làm. Sự hỗ trợ này bao gồm cả việc lựa chọn địa điểm kinh doanh, đào tạo, hỗ trợ quảng cáo và nhiều sự hỗ trợ khác trong quá trình kinh doanh. Một hình thái kinh doanh nhượng quyền thương mại mới ra đời và phát triển mạnh mẽ: nhượng quyền phương thức kinh doanh. Theo đó, bên nhận quyền không chỉ được sử dụng nhãn hàng hóa của bên nhượng quyền mà còn được áp dụng phương thức kinh doanh của bên nhận quyền. Đây là hình thức kinh doanh nhượng quyền thương mại với ý nghĩa đầy đủ nhất theo quan điểm hiện đại. [24]
Như vậy, xét theo góc độ lịch sử hình thành, trong suốt quá trình phát triển của mình, nội dung khái niệm franchising - NQTM đã có nhiều thay đổi. Với sự tìm tòi đổi mới không ngừng của những công ty tiên phong trong lĩnh vực NQTM, trong tương lai, khái niệm này hứa hẹn sẽ còn tiếp tục phát triển, với những nội dung mới, những kỹ năng kinh doanh mới được nhượng và sự mở rộng kinh doanh trên phạm vi quốc tế.
NQTM, hiểu theo nghĩa chung nhất, là việc một bên (bên nhượng quyền) trao cho bên kia (bên nhận quyền) một số quyền nhất định để đổi lấy một khoản tiền. Tuy nhiên, việc trao quyền này không có nghĩa là bên nhượng quyền trở thành chủ sở hữu của những quyền này, mà chỉ được phép khai thác những quyền này trong một khoảng thời gian xác định mà thôi. Quyền này có thể bao gồm tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ, phương thức kinh doanh…Bên nhận quyền được khai thác những quyền này dưới sự hướng dẫn và kiểm soát của bên nhượng quyền. Để đổi lại, bên nhận quyền thường phải trả cho bên nhượng quyền tiền phí tham gia hệ thống nhượng quyền ban đầu và tiếp tục trả tiền phí nhượng quyền trong suốt quá trình khai thác quyền thương mại theo hợp đồng.
Dưới góc độ pháp lý, trên thế giới đã có nhiều định nghĩa về NQTM được đưa ra.
Một trong những ghi nhận sớm nhất của pháp luật về NQTM là một phán quyết của Toà án Paris ngày 20/4/1978. Theo phán quyết này, NQTM là:
“Một phương pháp hợp tác giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp, một bên là bên nhượng quyền, bên kia là bên nhận quyền, theo đó bên nhượng quyền, chủ sở hữu của tên thương mại hoặc tên pháp lý quen thuộc, các ký hiệu, các biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, một bí quyết đặc biệt, trao cho người khác quyền sử dụng một tập hợp các sản phẩm/dịch vụ, nguyên gốc hoặc đặc biệt, để độc quyền khai thác chúng, một cách bắt buộc và hoàn toàn theo cách thức thương mại đã được thử nghiệm, được chỉnh sửa và hoàn thiện định kỳ, để có được ảnh hưởng tốt nhất đối với thị trường, và để đạt được sự phát triển tăng tốc của hoạt động thương mại của doanh nghiệp liên quan, để đổi lấy tiền nhượng quyền hoặc một lợi thế; theo hợp đồng, có thể có sự hỗ trợ về sản xuất, thương mại hoặc tài chính, để bên nhận quyền hội nhập vào hoạt động thương mại của bên nhượng quyền, và bên nhượng quyền có thể tiến hành một số kiểm soát bước đầu đối với bên nhận quyền về việc thực hiện một phương pháp độc đáo hoặc một bí quyết đặc biệt, để duy trì hình ảnh của nhãn hiệu dịch vụ hoặc sản phẩm bán ra, và phát triển khách hàng với giá rẻ nhất, với khả năng sinh lợi lớn nhất của cả hai bên, theo đó hai bên vẫn độc lập hoàn toàn về mặt pháp luật” [15]
Theo định nghĩa rút ra từ án lệ này, một quan hệ NQTM phải đáp ứng các dấu hiệu: (1) Có sự chuyển giao một tập hợp bao gồm tên thương mại, các ký hiệu, biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí quyết kinh doanh… của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền; (2) Các bên sẽ cùng khai thác tập hợp các yếu tố nói trên để tiến hành kinh doanh; (3) Có sự hỗ trợ về sản xuất, thương mại hoặc tài chính của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền; (4) Bên nhận quyền phải chịu sự kiểm soát nhất định của bên nhượng quyền; (5) Các bên độc lập với nhau về tư cách pháp lý.
Uỷ ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Comission – FTC), lại coi NQTM là:
“Thoả thuận giữa các bên, theo đó, bên nhượng quyền có trách nhiệm hỗ trợ đáng kể cho bên nhận quyền trong việc điều hành doanh nghiệp và kiểm soát chặt chẽ phương pháp điều hành doanh nghiệp của bên nhận quyền. Đồng thời bên nhượng quyền phải license nhãn hiệu cho bên nhận quyền để phân phối sản phẩm/dịch vụ theo nhãn hiệu hàng hóa của bên nhượng quyền và yêu cầu bên nhận quyền thanh toán một khoản phí tối thiểu” [7]
NQTM, theo định nghĩa này, cũng là một phương thức kinh doanh mà trong đó một bên (bên nhượng quyền) cho phép bên kia (bên nhận quyền) sử dụng nhãn hiệu hàng hoá của mình, đồng thời bên nhượng quyền có sự hỗ trợ, kiểm soát hoạt động kinh doanh đối với bên nhận quyền, và bên nhận quyền phải trả tiền cho bên nhượng quyền.
Tại Điều 284 Luật Thương mại 2005, pháp luật Việt Nam đã lần đầu tiên đưa ra một định nghĩa chính thức về NQTM. Theo đó:
“NQTM là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:
1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;
2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.”
Định nghĩa NQTM được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam khá tương đồng với pháp luật các nước và về cơ bản đã thể hiện được bản chất của hoạt động này.
Mặc dù các cách định nghĩa đưa ra có thể không hoàn toàn giống nhau, song tất cả đều gặp nhau ở những dấu hiệu bản chất của NQTM. Đó là: Thứ nhất, đối tượng của NQTM (quyền thương mại, tiếng Anh là franchise) là sự kết hợp các yếu tố bao gồm: tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí quyết, bí mật kinh doanh, phương thức quản lý…; Thứ hai, các bên trong quan hệ NQTM là các chủ thể độc lập với nhau về tư cách pháp lý; Thứ ba, các bên sẽ cùng nhau khai thác các giá trị thương mại của quyền thương mại, và trong quá trình khai thác chung đó, bên nhượng quyền có sự kiểm soát, hỗ trợ đối với bên nhận quyền và điều này dẫn đến sự thống nhất trong hoạt động kinh doanh của các bên.

1.1.2. Đặc điểm của hoạt động nhượng quyền thương mại
Các hoạt động NQTM diễn ra rất phong phú và đa dạng trong thực tiễn, nhưng tựu chung lại, chúng đều thể hiện một số đặc điểm cơ bản sau:
a. Về chủ thể
Chủ thể của quan hệ NQTM bao gồm bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Các chủ thể này có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, là công dân trong nước hoặc người nước ngoài. Trong thực tế, đa số các bên tham gia quan hệ NQTM là thương nhân. Tuy nhiên, cũng có khi họ không phải là thương nhân, đặc biệt là khi NQTM diễn ra trong các lĩnh vực như nông nghiệp, thủ công và hành nghề tự do (ví dụ: hoạt động của nhà tư vấn về hôn nhân được thực hiện bởi một bên nhận quyền). Có thể có hai bên hoặc nhiều bên tham gia vào quan hệ NQTM. Bên nhượng quyền và bên nhận quyền có tư cách pháp lý độc lập với nhau và tự chịu trách nhiệm đối với những rủi ro trong hoạt động kinh doanh của mình.
b. Về đối tượng
Đối tượng của NQTM là quyền thương mại. Nội dung của khái niệm quyền thương mại phát triển rất phong phú và có mối liên hệ đặc biệt với các đối tượng sở hữu trí tuệ. Nội dung của quyền thương mại có thể khác nhau tuỳ thuộc vào từng loại hình NQTM và thoả thuận giữa các bên. Nó có thể bao gồm quyền sử dụng các tài sản trí tuệ như tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí mật kinh doanh… và quyền kinh doanh theo mô hình, với phương thức quản lý, đào tạo, tiếp thị sản phẩm của bên nhượng quyền… Quyền thương mại là một sự kết hợp các yếu tố nêu trên, từ đó tạo nên sự khác biệt của cơ sở kinh doanh trong hệ thống NQTM, giúp phân biệt với các cơ sở kinh doanh khác là đối thủ cạnh tranh. Sự lựa chọn và cách sử dụng các yếu tố này cấu thành một khía cạnh cơ bản của chính sách chung của doanh nghiệp để tạo ra sức mạnh cạnh tranh.
c. Nhượng quyền thương mại là hoạt động kinh doanh theo mô hình thống nhất, theo đó bên nhận quyền phải tuân thủ mô hình nhượng quyền thương mại
Trong hoạt động NQTM, bên nhượng quyền và các bên nhận quyền cùng tiến hành kinh doanh trên cơ sở cùng khai thác quyền thương mại. Điều đó tạo ra một hệ thống thống nhất. Tính thống nhất thể hiện ở:
- Thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền. Các thành viên trong hệ thống NQTM phải thống nhất về mọi hành động nhằm duy trì hình ảnh đặc trưng và duy trì chất lượng đặc trưng của sản phẩm/dịch vụ.
- Thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền. Lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền có mối quan hệ mật thiết với nhau. Việc tiến hành hoạt động kinh doanh tốt hay xấu của bất kỳ một thành viên nào trong hệ thống NQTM đều có thể làm tăng hay giảm uy tín của toàn bộ hệ thống, từ đó sẽ gây ảnh hưởng tích cực hoặc tiêu cực đến lợi ích của các thành viên còn lại.
Như vậy, mặc dù độc lập với nhau về tư cách pháp lý, bên nhượng quyền và bên nhận quyền vẫn có mối quan hệ mật thiết với nhau. Để đảm bảo tính thống nhất trong hệ thống NQTM, đảm bảo bên nhận quyền sẽ là một “bản sao” hoàn hảo của mình, bên nhượng quyền phải có sự hỗ trợ và sự kiểm soát thường xuyên, liên tục trong suốt quá trình kinh doanh của bên nhận quyền.
d. Hoạt động của hệ thống nhượng quyền thương mại thường dẫn tới hệ quả làm bóp méo cạnh tranh
Hợp đồng NQTM có thể có quy định về vấn đề phân chia thị trường, bao gồm phân chia lãnh thổ (khu vực kinh doanh) và phân chia khách hàng. Những quy định này rất có thể dẫn đến hạn chế cạnh tranh. Quy định phân chia lãnh thổ cho phép bên nhận quyền được tiến hành kinh doanh tại một khu vực địa lý nhất định và có nghĩa vụ chỉ được kinh doanh trong phạm vi khu vực đó. Như vậy, bên nhận quyền không được cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong hệ thống NQTM, không được dịch chuyển hàng hoá được cung cấp từ địa điểm bán hàng này sang địa điểm bán hàng khác. Quy định về phân chia khách hàng thường có các nội dung như: cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi kinh doanh của mình; cấm bên nhận quyền bán lại hàng mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền cho các nhà bán lẻ không phải là thành viên của hệ thống NQTM; cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền...
Ngoài ra, hợp đồng NQTM còn thường có các quy định về việc ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM, các quy định ràng buộc bên nhận quyền nhằm duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM.
Những quy định này của hợp đồng NQTM thường dẫn đến hạn chế cạnh tranh và có thể phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.

Các đặc điểm nêu trên, thể hiện bản chất của hoạt động NQTM, sẽ giúp phân biệt NQTM với một số hoạt động thương mại tương tự khác. Đồng thời, đây cũng chính là cơ sở cho các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM.

1.1.3. Nhượng quyền thương mại phân biệt với một số hoạt động khác
NQTM, với những đặc điểm riêng có của mình, có thể được phân biệt với một số hoạt động khác như sau:
a. Nhượng quyền thương mại phân biệt với chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp
Thứ nhất, trong hoạt động chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp (CQSD ĐTSHCN), chủ sở hữu các đối tượng sở hữu công nghiệp, như nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế… chuyển quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp này cho chủ thể khác nhằm thu tiền. Còn NQTM là sự chuyển giao một tập hợp các yếu tố trong sự gắn bó chặt chẽ với nhau, và trong hầu hết các trường hợp, ngoài các đối tượng sở hữu trí tuệ còn có những yếu tố khác như khẩu hiệu kinh doanh, quảng cáo, phương thức kinh doanh…
Thứ hai, trong hoạt động NQTM, có sự hỗ trợ, kiểm soát thường xuyên của bên nhượng quyền đối với hoạt động kinh doanh của bên nhận quyền. Đối với hoạt động CQSD ĐTSHCN, sự hỗ trợ nếu có cũng chỉ là sự hỗ trợ ban đầu. Trong quá trình hoạt động, bên chuyển quyền chỉ quan tâm kiểm tra việc sử dụng hoàn hảo đối tượng chuyển giao và thu tiền bản quyền.
b. Nhượng quyền thương mại phân biệt với chuyển giao công nghệ
Thứ nhất, NQTM là phương thức mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh, còn chuyển giao công nghệ chỉ đơn thuần là việc chuyển giao các công nghệ để ứng dụng vào quá trình sản xuất.
Thứ hai, khi nhận quyền thương mại, bên nhận quyền ứng dụng công nghệ để sản xuất ra sản phẩm, cung ứng dịch vụ có cùng chất lượng và hình thức, dưới nhãn hiệu, tên thương mại của bên nhượng quyền. Còn khi nhận chuyển giao công nghệ, bên nhận chuyển giao ứng dụng công nghệ để sản xuất ra sản phẩm với bất kỳ hình thức nào mình mong muốn, dưới nhãn hiệu, tên thương mại khác với bên chuyển giao công nghệ.
Thứ ba, khác với chuyển giao công nghệ, đối tượng của NQTM có thể không chỉ có công nghệ sản xuất mà còn bao gồm các yếu tố khác như đào tạo nhân viên, chính sách kinh doanh…
Thứ tư, trong hoạt động NQTM, bên nhượng quyền có sự hỗ trợ, kiểm soát đối với bên nhận quyền trong quá trình kinh doanh. Còn trong chuyển giao công nghệ, sau khi chuyển giao xong, bên chuyển giao không có sự hỗ trợ, kiểm soát bên nhận chuyển giao.
c. Nhượng quyền thương mại phân biệt với đại lý
Thứ nhất, bên giao đại lý là chủ sở hữu đối với hàng hoá giao cho bên đại lý, trong khi đó bên nhận quyền là chủ sở hữu đối với hàng hoá trong quan hệ NQTM.
Thứ hai, bên đại lý không phải trả phí để trở thành đại lý của bên giao đại lý và được hưởng thù lao đại lý do bên giao đại lý trả. Ngược lại, bên nhận quyền phải trả một khoản tiền không nhỏ khi ký kết hợp đồng nhượng quyền phân phối sản phẩm và cũng không được hưởng thù lao trong quá trình kinh doanh.

1.1.4. Các hình thức nhượng quyền thương mại
Hoạt động NQTM phát triển rất đa dạng và phong phú qua các thời kỳ, bao gồm nhiều hình thức khác nhau. Các học giả ở nhiều nước phát triển trên thế giới, căn cứ vào nhiều loại tiêu chí khác nhau, đã đưa ra nhiều cách phân loại khác nhau. Dưới đây là một số cách phân loại hoạt động NQTM căn cứ vào những tiêu chí cụ thể nhất định.
a. Căn cứ vào nội dung của hoạt động kinh doanh: Học thuyết về NQTM ở các nước phát triển (như Hoa Kỳ, Tây Âu) cho rằng có hai hình thức NQTM căn cứ vào nội dung của hoạt động kinh doanh: nhượng quyền phân phối sản phẩm và nhượng quyền phương thức kinh doanh. [2],[10], [17], [23]
(i) Nhượng quyền phân phối sản phẩm (product distribution franchise): là hình thức nhượng quyền thương mại trong đó bên nhượng quyền cung cấp cho bên nhận quyền nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ, logo của mình, dịch vụ quảng cáo trên phạm vi quốc gia và quan trọng nhất là sản phẩm. Bên nhượng quyền không cung cấp cho bên nhận quyền cách thức điều hành kinh doanh.
(ii) Nhượng quyền phương thức kinh doanh (business format franchise): là hình thức nhượng quyền thương mại trong đó bên nhượng quyền có thể cung cấp cho bên nhận quyền rất nhiều dịch vụ, bao gồm nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ, logo, cũng như phương thức kinh doanh. Bên nhượng quyền sẽ hỗ trợ bên nhận quyền trong việc lựa chọn địa điểm kinh doanh, cách thiết kế và bài trí nội thất, thuê và đào tạo nhân công, quảng cáo và tiếp thị, cung cấp sản phẩm… Đây là hình thức nhượng quyền thương mại phổ biến nhất hiện nay.
b. Căn cứ vào cách thức tiến hành nhượng quyền: có thể chia NQTM thành nhượng quyền cho từng cơ sở (single-unit franchise) và nhượng quyền đa cơ sở (multiple-unit franchise).
(i) Nhượng quyền thương mại cho từng cơ sở (single-unit franchise):
Nhượng quyền thương mại cho từng cơ sở là cách thức nhượng quyền thương mại trong đó bên nhượng quyền tiến hành nhượng quyền trực tiếp cho từng đối tác riêng lẻ để mở một cơ sở kinh doanh. Đây là hình thức nhượng quyền thương mại đơn giản nhất và phổ biến nhất.
(ii) Nhượng quyền thương mại đa cơ sở (multi-unit franchise):
Đây là cách thức nhượng quyền thương mại thông qua đó thiết lập nhiều hơn một cơ sở kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại.
Khái niệm nhượng quyền thương mại đa cơ sở xuất hiện chưa lâu. Bước vào thế kỷ 21, cách thức nhượng quyền này được chú ý đến nhiều và phát triển mạnh, đồng thời xuất hiện nhiều khái niệm mới thuộc nội hàm nhượng quyền thương mại đa cơ sở. Bên cạnh 2 dạng nhượng quyền thương mại đa cơ sở phổ biến và được công nhận rộng rãi là area development franchise (tạm dịch là nhượng quyền phát triển khu vực) và subfranchising (tạm dịch là nhượng quyền thương mại chung), còn có area representation (nhượng quyền thương mại thông qua đại diện khu vực) và franchise brokerage (nhượng quyền thương mại thông qua môi giới). [16]
- Nhượng quyền phát triển khu vực (area development franchise):
Đây là cách thức nhượng quyền theo đó bên nhượng quyền cấp quyền cho một chủ thể (gọi là area developer, tạm dịch là nhà phát triển khu vực) quyền thành lập và điều hành nhiều hơn 1 cơ sở kinh doanh trong 1 khu vực lãnh thổ xác định. Nhà phát triển khu vực phải trả phí và có nghĩa vụ thiết lập các cơ sở kinh doanh theo một lộ trình cam kết. Thông thường các bên sẽ ký với nhau 1 hợp đồng phát triển khu vực và các hợp đồng nhượng quyền thương mại riêng cho từng cơ sở được thiết lập. Bên nhượng quyền cũng có thể chỉ ký 1 hợp đồng duy nhất cho cả quá trình phát triển các cơ sở kinh doanh.
- Nhượng quyền thương mại chung (subfranchising):
Đây là cách thức nhượng quyền theo đó:
Thứ nhất, bên nhượng quyền (trong trường hợp này được gọi một cách cụ thể hơn là bên nhượng quyền sơ cấp) cấp cho 1 chủ thể khác (gọi là subfranchisor - bên nhận quyền sơ cấp) quyền được thực hiện một số quyền của bên nhượng quyền trong 1 lãnh thổ xác định. Các quyền này bao gồm quyền tự mình mở và điều hành các cơ sở kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại và quyền cấp lại quyền thương mại cho chủ thể khác. Đây cũng là nghĩa vụ của bên nhận quyền sơ cấp, bởi vì việc thiết lập các cơ sở kinh doanh phải tuân theo một lộ trình cam kết trước với bên nhượng quyền sơ cấp. Qua đó bên nhượng quyền sơ cấp đạt được mục đích của mình là thiết lập nên nhiều cơ sở kinh doanh.
Thứ hai, bên nhận quyền sơ cấp cấp lại quyền thương mại cho các chủ thể khác (gọi là subfranchisee - bên nhận quyền thứ cấp) để thiết lập các cơ sở kinh doanh mới theo phương thức nhượng quyền thương mại, và trở thành bên nhượng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với bên này.
Bên nhượng quyền thứ cấp được quyền thu phí nhượng quyền và có nghĩa vụ thay thế bên nhượng quyền sơ cấp cung cấp một số dịch vụ hỗ trợ, trợ giúp nhất định cho bên nhận quyền thứ cấp. Thông thường bên nhượng quyền thứ cấp sẽ đảm nhận các trách nhiệm trong phạm vi khu vực còn bên nhượng quyền sơ cấp sẽ đảm nhận những trách nhiệm bao quát hơn như quảng cáo trên toàn quốc.
Theo cách thức tiến hành nhượng quyền này, có 2 hợp đồng nhượng quyền thương mại được giao kết, bao gồm: hợp đồng giữa bên nhượng quyền sơ cấp với bên nhận quyền sơ cấp; và hợp đồng giữa bên nhượng quyền thứ cấp với bên nhận quyền thứ cấp (trong hợp đồng này, bên nhượng quyền sơ cấp xuất hiện với tư cách người có quyền lợi liên quan). Giữa bên nhượng quyền sơ cấp với bên nhận quyền thứ cấp không tồn tại quan hệ hợp đồng.
- Nhượng quyền thương mại thông qua đại diện khu vực (area representation):
Trong cách thức này, ngoài bên nhượng quyền và bên nhận quyền, xuất hiện một chủ thể thứ 3 được gọi là đại diện khu vực (area rep). Bên nhượng quyền và đại diện khu vực sẽ thoả thuận với nhau, theo đó, đại diện khu vực sẽ tìm kiếm các bên nhận quyền tiềm năng để ký kết hợp đồng nhượng quyền thương mại với bên nhận quyền, và thay bên nhượng quyền cung cấp các dịch vụ nhất định (ví dụ như đào tạo, tư vấn, kiểm tra định kỳ, quảng cáo trong phạm vi khu vực…) cho các bên nhận quyền, trong một lãnh thổ xác định. Một chủ thể muốn trở thành đại diện khu vực có thể phải trả phí ban đầu cho bên nhượng quyền. Ngược lại, đại diện khu vực sẽ được hưởng một phần khoản phí ban đầu và tiền bản quyền mà các bên nhận quyền trả cho bên nhượng quyền.
Có 2 hợp đồng được ký kết theo cách thức này. Thứ nhất là hợp đồng giữa bên nhượng quyền và đại diện khu vực. Theo pháp luật Mỹ, nếu như đại diện khu vực phải trả phí ban đầu cho bên nhượng quyền, thì hợp đồng này cũng được coi là một hợp đồng nhượng quyền thương mại, còn nếu không phải trả phí thì không coi là hợp đồng nhượng quyền thương mại. Thứ hai là hợp đồng nhượng quyền thương mại được ký kết trực tiếp giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền.
- Nhượng quyền thương mại thông qua môi giới (franchise brokerage):
Đây là cách thức nhượng quyền thương mại trong đó xuất hiện một chủ thể thứ ba gọi là nhà môi giới nhượng quyền thương mại (franchise broker) với vai trò tìm kiếm các bên nhận quyền tiềm năng để ký kết hợp đồng nhượng quyền thương mại với bên nhượng quyền. So với bên nhận quyền sơ cấp trong nhượng quyền thương mại chung và đại diện khu vực trong nhượng quyền thương mại thông qua đại diện khu vực, thì nhà môi giới nhượng quyền thương mại đảm nhiệm ít chức năng của bên nhượng quyền hơn bởi vì nhà môi giới nhượng quyền thương mại không có quyền ký hợp đồng hay cung cấp dịch vụ cho các bên nhận quyền.
Trong cách thức này tồn tại 2 hợp đồng: hợp đồng môi giới giữa bên nhượng quyền với nhà môi giới nhượng quyền thương mại, và hợp đồng nhượng quyền thương mại giữa bên nhượng quyền với bên nhận quyền.
c. Căn cứ vào phạm vi lãnh thổ: có hai loại nhượng quyền là nhượng quyền thương mại trong nước và nhượng quyền thương mại quốc tế .
(i) Nhượng quyền thương mại trong nước là quan hệ nhượng quyền thương mại trong phạm vi một quốc gia, do pháp luật quốc gia điều chỉnh.
(ii) Nhượng quyền thương mại quốc tế là quan hệ nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài, do pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế điều chỉnh.

1.2. PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI TRÊN THẾ GIỚI
1.2.1. Hệ thống pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương mại
Để hoạt động NQTM phát triển lành mạnh cần phải có cơ sở hạ tầng đầy đủ và phù hợp. Trung tâm của môi trường này chính là môi trường pháp lý trong đó diễn ra hoạt động NQTM. Trong môi trường đó, phải có một khuôn khổ luật thương mại được thiết lập vững vàng, đủ để đáp ứng những vấn đề phức tạp trong hoạt động kinh doanh hiện đại.
Hợp đồng NQTM chịu sự điều chỉnh của một số lượng đáng kể các quy định pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau. Về cơ bản, các quy định này được chia thành hai nhóm. Nhóm thứ nhất bao gồm những quy định được áp dụng riêng cho hợp đồng NQTM. Nhóm thứ hai là các quy định chung, được áp dụng khi có liên quan đến hợp đồng NQTM.
a. Các quy định riêng điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại
Số quốc gia có quy định riêng điều chỉnh hoạt động NQTM không nhiều. Hơn nữa, ở những quốc gia có quy định riêng điều chỉnh, thì những quy định này thường chỉ điều chỉnh hoạt động NQTM nội địa đơn giản chứ ít điều chỉnh NQTM quốc tế. Lý giải cho việc thiếu các quy định pháp luật đặc thù này có nhiều nguyên nhân khác nhau, như: hoạt động NQTM chưa phát triển đến mức cần phải có pháp luật riêng điều chỉnh (tại châu Âu phần lớn những nước chưa có quy định riêng điều chỉnh NQTM là những nước có hoạt động NQTM chưa phát triển mạnh hoặc mới chỉ phát triển ở bước đầu), do tính phức tạp của mối quan hệ NQTM… [14, Phụ lục 3]
Xét về xu hướng chung, ngày càng có nhiều quốc gia cân nhắc về việc ban hành những quy định riêng điều chỉnh hoạt động NQTM. Các quy định pháp luật đặc thù được đánh giá là có vai trò quan trọng trong việc tạo môi trường phát triển lành mạnh, nâng cao sự tín nhiệm đối với hoạt động NQTM, thúc đẩy hoạt động thương mại này phát triển. Một nền kinh tế với hoạt động NQTM phát triển mạnh và phức tạp tự khắc phát sinh nhu cầu đòi hỏi phải có những quy định pháp luật cụ thể điều chỉnh. Đến lượt mình, một hệ thống những quy định phù hợp có thể đẩy nhanh hơn sự lớn mạnh của hoạt động này. Ví dụ tiêu biểu cho những nước có hoạt động NQTM phát triển đi kèm với hệ thống quy định pháp luật đặc thù (khá) đầy đủ là: Mỹ, Canada, Pháp, Italia, Bỉ, Australia, Nhật Bản… Một ví dụ khác cho vai trò của pháp luật NQTM là liên minh EU. Sau năm 1992, Liên minh EU, với 320 triệu người tiêu dùng, đã có thể vượt mặt Mỹ về doanh thu từ việc kinh doanh NQTM. Điều này trước hết là kết quả của việc pháp luật EU “thông cảm” với NQTM hơn so với pháp luật Mỹ. [23]
b. Nhóm các quy định chung có liên quan đến nhượng quyền thương mại [14, Phụ lục 3]
- Luật hợp đồng: là một hoạt động trong lĩnh vực thương mại, NQTM chịu sự điều chỉnh của luật hợp đồng nói chung và pháp luật về hợp đồng thương mại nói riêng.
- Pháp luật sở hữu trí tuệ: Các tài sản trí tuệ là nền tảng cơ bản để xây dựng quan hệ NQTM và vì thế pháp luật sở hữu trí tuệ là lĩnh vực quan trọng trong việc điều chỉnh hoạt động này.
- Pháp luật về hạn chế cạnh tranh: Các điều khoản trong hợp đồng NQTM có thể chịu sự điều chỉnh của luật cạnh tranh gồm những điều khoản liên quan đến giá mà bên nhận quyền phải áp dụng cho sản phẩm/dịch vụ chào bán; và những điều khoản liên quan đến quyền độc quyền trao cho bên nhận quyền. Các điều khoản này có thể bị nghi ngờ là nhằm phân chia thị trường, hoặc phối hợp hành động giữa các thành viên trong mạng lưới nhượng quyền.
- Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh: hoạt động NQTM có liên quan đến pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong trường hợp có điều khoản cấm cạnh tranh sau khi kết thúc hợp đồng (post-term non-competition clause). Các quy định pháp luật này cũng có thể được áp dụng khi xem xét các thỏa thuận ràng buộc trong hợp đồng (tie-in arrangements).
- Luật bảo vệ khách hàng và trách nhiệm đối với sản phẩm: được áp dụng khi có khả năng bên nhượng quyền phải chịu trách nhiệm liên quan đối với sản phẩm/dịch vụ do bên nhận quyền, bên nhận quyền thứ cấp bán. Việc bảo vệ khách hàng cần phải được cân nhắc ở hai cấp độ. Thứ nhất, trách nhiệm đối với khách hàng theo nghĩa thông thường. Thứ hai, trách nhiệm đối với bên nhượng quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp. Ở cấp độ thứ hai, vấn đề cần cân nhắc là liệu bản thân bên nhượng quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp có được coi là khách hàng và vì thế được bảo vệ bởi luật bảo vệ khách hàng không. Câu hỏi đặt ra là liệu các quy định pháp luật đó có can thiệp đủ để bảo vệ những bên nhượng quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp, có sự đầu tư nhưng không mua sản phẩm để bán và vì thế theo truyền thống thường không được coi là khách hàng, ngay cả khi họ có thể được đối xử như là khách hàng theo tinh thần của điều luật.
- Luật lao động: Việc quan hệ NQTM có khả năng chịu sự điều chỉnh của luật lao động đã được nghiên cứu ở một số quốc gia có luật lao động phát triển ở mức độ cao, ví dụ như Đức và Thụy Điển. Có nhiều vấn đề khác nhau được đặt ra, bao gồm:
+ Mối quan hệ giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền;
+ Mối quan hệ (nếu có) giữa bên nhượng quyền và người làm công của bên nhận quyền. Ví dụ như trong trường hợp bên nhượng quyền giữ quyền đồng ý thông qua đối với người làm công của bên nhận quyền;
+ Vị trí của người làm công của bên nhận quyền trong hệ thống NQTM. Ví dụ quyền được hỏi ý kiến của họ về những quyết định kinh doanh quan trọng.
- Pháp luật chuyển giao công nghệ: NQTM có thể bao gồm việc chuyển giao công nghệ và chịu sự điều chỉnh của luật chuyển giao công nghệ. Hợp đồng có thể phải được sự đồng ý của chính quyền địa phương để được chuyển giao công nghệ hoặc phải đăng ký theo quy định pháp luật.
- Ngoài ra, NQTM còn phải chịu sự điều chỉnh của nhiều chế định pháp luật khác như: luật công ty; luật về đại diện và pháp luật điều chỉnh các hợp đồng phân phối khác; đầu tư tài chính; pháp luật về hoạt động cho thuê và các biện pháp bảo đảm; luật thuế; luật bảo hiểm; pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài và hạn chế nhập khẩu và/hoặc hạn ngạch; pháp luật liên quan đến lĩnh vực kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp (ví dụ: quy định về an toàn sức khỏe đối với hoạt động kinh doanh nhượng quyền thương mại trong lĩnh vực đồ ăn).

1.2.2. Những vấn đề pháp lý cơ bản về nhượng quyền thương mại
Có thể thấy, NQTM là hoạt động có tính chất vô cùng phức tạp và liên quan đến rất nhiều khía cạnh khác nhau của pháp luật. Nhưng về cơ bản, các vấn đề pháp lý đặc thù của hoạt động NQTM bao gồm những nhóm chính sau:
a. Quy định về hợp đồng nhượng quyền thương mại
Bên cạnh những quy định thông thường của một hợp đồng, hợp đồng NQTM còn có các quy định khác thể hiện đặc trưng của hoạt động NQTM. Đó là các quy định về đối tượng hợp đồng (quyền thương mại), hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng, trong đó đặc biệt nhấn mạnh quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, và các quy định khác (như thời hạn hợp đồng, chấm dứt hợp đồng, thời gian suy nghĩ lại, chuyển giao quyền thương mại, …). Do đặc trưng của hoạt động NQTM thể hiện mối quan hệ chặt chẽ với vấn đề sở hữu trí tuệ và cạnh tranh, nên các quy định về hợp đồng NQTM được đặt trong mối quan hệ với pháp luật về sở hữu trí tuệ và pháp luật cạnh tranh.
b. Quy định về việc cung cấp thông tin về hệ thống nhượng quyền thương mại
Khi tham gia một hợp đồng NQTM, bên nhận quyền phải trả một khoản tiền không nhỏ để đổi lại quyền được kinh doanh theo một mô hình sẵn có của người khác, mà không có sự đảm bảo chắc chắn rằng mình sẽ kinh doanh thành công. Do đó, bên nhận quyền cần phải được cung cấp những thông tin đầy đủ về hệ thống NQTM trước khi đi đến quyết định mình sẽ tham gia vào hệ thống này. Ngược lại, bên nhượng quyền, khi tham gia hợp đồng NQTM, cũng có thể phải gánh chịu những rủi ro nhất định xuất phát từ hành động của bên nhận quyền. Nhưng thông thường, bên nhượng quyền là những nhà kinh doanh lớn, đã có kinh nghiệm, và có điều kiện tiếp cận với những ý kiến tư vấn pháp lý, do đó pháp luật thường không đặt nặng vấn đề cung cấp thông tin của bên nhận quyền cho bên nhượng quyền.
Ở tầm quốc tế, Viện quốc tế về thống nhất luật tư (UNIDROIT) đã đưa ra Luật mẫu về thông tin nhượng quyền thương mại (2002), có giá trị tham khảo cho các nước khi soạn thảo pháp luật về vấn đề này. Quy định của pháp luật về việc cung cấp thông tin về hệ thống NQTM chủ yếu bao gồm: quy định về thời hạn phải giao bản cung cấp thông tin, cách thức giao bản cung cấp thông tin, các nội dung bắt buộc phải có trong bản cung cấp thông tin.
c. Quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại
Trước khi tiến hành hoạt động NQTM, bên nhượng quyền phải đăng ký hoạt động này với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thông qua những thông tin đăng ký, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ quyết định doanh nghiệp có đủ khả năng để hoạt động NQTM hay không.
d. Quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại
Trong trường hợp có vi phạm pháp luật, thì các chế tài được áp dụng bao gồm: chế tài dân sự (buộc bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm hợp đồng); chế tài hành chính (phạt tiền, bị áp dụng lệnh cấm, lệnh cung cấp thông tin,…); và chế tài hình sự.


KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
1. NQTM là một hoạt động thương mại đặc biệt trong nền kinh tế. Nó không phải là một việc kinh doanh cụ thể nào đó mà là một phương thức kinh doanh, trong đó bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền - độc lập với bên nhượng quyền về tư cách pháp lý - được cùng khai thác giá trị thương mại của một tập hợp các yếu tố: tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí quyết, bí mật kinh doanh, biểu tượng quảng cáo, khẩu hiệu… mà trọng tâm là các tài sản thuộc đối tượng sở hữu trí tuệ. Hoạt động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền tạo thành một hệ thống NQTM đồng bộ, thống nhất với nhau về hành động và lợi ích.
Thông qua các đặc điểm riêng biệt về chủ thể, đối tượng được nhượng quyền, tính thống nhất về mô hình kinh doanh, và thường dẫn tới hệ quả làm bóp méo cạnh tranh, NQTM đã chứng tỏ rằng nó là một hoạt động thương mại độc lập, khác biệt so với nhiều hoạt động tương tự khác như chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ, đại lý…
NQTM đã và đang phát triển hết sức mạnh mẽ và đa dạng. Các hình thức NQTM rất phong phú, như: nhượng quyền phân phối sản phẩm, nhượng quyền phương thức kinh doanh, nhượng quyền cho từng cơ sở, nhượng quyền đa cơ sở, nhượng quyền trong nước, nhượng quyền quốc tế…
2. NQTM là một hoạt động phức tạp, có liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau. Pháp luật nhiều nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam, đã có sự quan tâm điều chỉnh hoạt động NQTM. Các vấn đề về NQTM được điều chỉnh khá toàn diện, bao gồm một số nội dung sau: (i) quy định về hợp đồng NQTM; (ii) quy định về việc cung cấp thông tin về hệ thống NQTM; (iii) quy định về đăng ký hoạt động NQTM; và (iv) quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM. Những quy định này đã tạo một môi trường pháp lý cho hoạt động NQTM phát triển, đảm bảo quyền, lợi ích của các bên và sự ổn định của nền kinh tế.

Trích dẫn :

CHƯƠNG 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

2.1. HỆ THỐNG VĂN BẢN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Lần đầu tiên trong pháp luật Việt Nam, Mục 4.1.1 Thông tư số 1254/1999/TT-BKHCNMT ngày 12/7/1999 đã đề cập đến “hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh - tiếng Anh gọi là franchise”. Tiếp đó, Nghị định số 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005 quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ cũng đề cập đến hoạt động cấp phép đặc quyền kinh doanh với tư cách là một nội dung của hoạt động chuyển giao công nghệ. Theo Điều 4 Khoản 6 Nghị định này, cấp phép đặc quyền kinh doanh là hoạt động trong đó “bên nhận sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá và bí quyết của bên giao để tiến hành hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ thương mại” (*). Điều 755 Bộ luật Dân sự 2005 cũng quy định rằng cấp phép đặc quyền kinh doanh là một trong những đối tượng chuyển giao công nghệ. Đây chính là những sự ghi nhận đầu tiên về NQTM trong pháp luật Việt Nam.
Với sự ra đời của Luật Thương mại 2005 (có hiệu lực ngày 01/01/2006), NQTM chính thức được công nhận và luật hoá trong 8 điều, từ Điều 284 đến Điều 291. Ngày 31/03/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động NQTM (sau đây gọi là Nghị định số 35/2006/NĐ-CP). Ngày 25/05/2006, Bộ Thương mại ban hành Thông tư số 09/2006/TT-BTM hướng dẫn đăng ký hoạt động NQTM (sau đây gọi là Thông tư số 09/2006/TT-BTM). Các văn bản này đã điều chỉnh một cách cơ bản các vấn đề về NQTM.
Ngoài ra, do tính chất đặc thù của mình, hoạt động NQTM còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về chuyển giao công nghệ, pháp luật cạnh tranh, và các quy định pháp luật khác có liên quan (như pháp luật về dịch vụ phân phối, pháp luật về thuế, pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư, pháp luật phá sản, pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo chào bán quyền thương mại, pháp luật hành chính, pháp luật hình sự,…).
Như vậy, khung pháp lý cơ bản cho hoạt động NQTM đã được hình thành, mặc dù còn sơ sài nhưng đã tạo cơ sở cho NQTM phát triển tại Việt Nam.
Ở các nước trên thế giới, mức độ điều chỉnh hoạt động NQTM có thể khác nhau, tuỳ thuộc vào quan điểm và đặc điểm riêng của từng nước. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ, đa dạng và phức tạp của NQTM, thì xu hướng chung của các nước trên thế giới là xây dựng những văn bản pháp luật riêng để điều chỉnh hoạt động NQTM. Hiện nay, ở Việt Nam chưa có văn bản pháp luật để điều chỉnh riêng về NQTM. Sự khác biệt này của Việt Nam so với một số nước phát triển chỉ là sự khác biệt về kỹ thuật lập pháp. Để đánh giá tính hiệu quả của pháp luật Việt Nam về NQTM, những vấn đề sau cần được xem xét và cân nhắc: Thứ nhất, liệu pháp luật Việt Nam có khả năng điều chỉnh được các quan hệ NQTM trong hiện tại và tương lai không; và Thứ hai, những quy định này đã đáp ứng được yêu cầu hội nhập khu vực và quốc tế hay chưa.

2.2. NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CƠ BẢN VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
2.2.1. Quy định về hợp đồng nhượng quyền thương mại
a. Ưu điểm
(i) Pháp luật quy định rõ về điều kiện trở thành chủ thể hợp đồng nhượng quyền thương mại, từ đó góp phần hạn chế rủi ro trong hoạt động kinh doanh của các bên
Theo các Điều 5, 6 và 7 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, chủ thể tham gia hợp đồng NQTM bao gồm bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Bên nhượng quyền là thương nhân cấp quyền thương mại, bao gồm cả bên nhượng quyền thứ nhất (bên nhượng quyền sơ cấp) và bên nhượng lại quyền (bên nhượng quyền thứ cấp). Bên nhận quyền là thương nhân nhận quyền thương mại để khai thác, kinh doanh, gồm cả bên nhận quyền sơ cấp và bên nhận quyền thứ cấp. Bên nhượng quyền và bên nhận quyền phải đáp ứng những điều kiện nhất định để có thể tham gia quan hệ NQTM.
Bên nhượng quyền được phép cấp quyền thương mại khi đáp ứng các điều kiện:
- Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động ít nhất 01 năm. Trường hợp thương nhân Việt Nam là bên nhận quyền sơ cấp từ bên nhượng quyền nước ngoài, thương nhân Việt Nam đó phải kinh doanh theo phương thức NQTM ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại.
- Đã đăng ký hoạt động NQTM với cơ quan có thẩm quyền.
- Hàng hoá, dịch vụ kinh doanh thuộc đối tượng của quyền thương mại là hàng hoá, dịch vụ không thuộc Danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh. Trường hợp hàng hoá, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hoá, dịch vụ hạn chế kinh doanh, Danh mục hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp chỉ được kinh doanh sau khi được cơ quan quản lý ngành cấp Giấy phép kinh doanh, giấy tờ có giá trị tương đương hoặc có đủ điều kiện kinh doanh.
Đối với bên nhận quyền, pháp luật cũng yêu cầu phải là thương nhân có đủ khả năng tiến hành các hoạt động kinh doanh sau khi nhận quyền kinh doanh của bên nhượng quyền. Cụ thể là bên nhận quyền phải có đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp với đối tượng của quyền thương mại.
(ii) Hình thức hợp đồng nhượng quyền thương mại được quy định là văn bản
Theo quy định tại Điều 285 Luật Thương mại, hợp đồng NQTM phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Việc quy định như vậy đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng của hợp đồng NQTM, tạo căn cứ vững chắc cho các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, và tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp.
(iii) Quy định về nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, về cơ bản đã tương đồng với pháp luật các nước
Theo quy định tại các Điều 286, 287, 288, 289 Luật Thương mại 2005, các bên sẽ có những quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:
Bên nhượng quyền có ba quyền cơ bản là: thứ nhất, nhận tiền nhượng quyền; thứ hai, tổ chức quảng cáo cho hệ thống NQTM; thứ ba, kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất hoạt động của bên nhận quyền nhằm bảo đảm sự thống nhất của hệ thống NQTM và sự ổn định về chất lượng hàng hoá/dịch vụ.
Đi đôi với quyền, bên nhượng quyền cũng có những nghĩa vụ nhất định. Đó là: thứ nhất, cung cấp tài liệu hướng dẫn về hệ thống NQTM cho bên nhận quyền; thứ hai, đào tạo ban đầu và cung cấp trợ giúp kỹ thuật thường xuyên cho bên nhận quyền để điều hành hoạt động theo đúng hệ thống NQTM; thứ ba, thiết kế và sắp xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ bằng chi phí của bên nhận quyền; thứ tư, bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ đối với đối tượng được ghi trong hợp đồng NQTM; thứ năm, đối xử bình đẳng với các bên nhận quyền trong hệ thống NQTM.
Bên nhận quyền có quyền: thứ nhất, yêu cầu bên nhượng quyền cung cấp đầy đủ sự trợ giúp kỹ thuật có liên quan đến hệ thống NQTM; thứ hai, yêu cầu bên nhượng quyền đối xử bình đẳng giữa các bên nhận quyền trong hệ thống NQTM.
Bên nhận quyền được sử dụng, khai thác quyền thương mại thuộc sở hữu của bên nhượng quyền, do đó phải chịu nhiều ràng buộc từ phía bên nhượng quyền và các nghĩa vụ đặt ra đối với bên nhận quyền cũng nhiều hơn, bao gồm: thứ nhất, trả tiền nhượng quyền và các khoản thanh toán khác theo hợp đồng NQTM; thứ hai, đầu tư đủ cơ sở vật chất, nguồn tài chính và nhân lực để tiếp nhận các quyền mà bên nhượng quyền chuyển giao; thứ ba, chấp nhận sự kiểm soát, giám sát và hướng dẫn của bên nhượng quyền, tuân thủ các yêu cầu về thiết kế, sắp xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ của bên nhượng quyền; thứ tư, giữ bí mật về bí quyết kinh doanh đã được nhượng quyền, kể cả sau khi hợp đồng NQTM kết thúc hoặc chấm dứt; thứ năm, ngừng sử dụng nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh và các quyền sở hữu trí tuệ khác (nếu có) hoặc hệ thống của bên nhượng quyền khi kết thúc hoặc chấm dứt hợp đồng NQTM; thứ sáu, điều hành hoạt động phù hợp với hệ thống NQTM; thứ bảy, không được nhượng quyền lại trong trường hợp không có sự chấp thuận của bên nhượng quyền.
Nhìn chung, các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong hợp đồng NQTM là tương đồng với quy định của pháp luật các nước.
(iv) Quy định những trường hợp được chấm dứt hợp đồng trước thời hạn và sự ràng buộc giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền sau khi chấm dứt hợp đồng nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên
Khoản 2 Điều 13 và Điều 16 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định những điều kiện để bên nhượng quyền và bên nhận quyền được đơn phương chấm dứt hợp đồng trước thời hạn. Theo đó, các bên chỉ được phép chấm dứt khi có những lý do chính đáng, đồng thời cho phép bên nhận quyền được sửa chữa những sai phạm khi vi phạm nghĩa vụ không cơ bản trong hợp đồng. Các quy định này đã tương đối bao quát các trường hợp có thể xảy ra, nhằm đảm bảo quyền và lợi chính đáng cho các bên khi tham gia hợp đồng NQTM.
Pháp luật các nước rất quan tâm đến vấn đề chấm dứt hợp đồng NQTM trong trường hợp này. Thông thường, các quy định pháp luật được xây dựng theo hướng bảo vệ quyền lợi của bên nhận quyền thông qua việc đảm bảo rằng bên nhượng quyền có lý do hợp lý để chấm dứt hợp đồng hoặc bằng cách trao cho bên nhận quyền quyền được sửa chữa vi phạm hợp đồng [17, tr. 182-183]. Tại Mỹ, có 14 bang yêu cầu lý do chính đáng cho việc chấm dứt hợp đồng, 8 bang cho phép sửa chữa sai phạm là lý do chấm dứt hợp đồng. Pháp luật Australia, Malaysia cũng yêu cầu thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng và cho phép khắc phục vi phạm hợp đồng là lý do yêu cầu chấm dứt [2]. Như vậy, các quy định pháp luật Việt Nam về chấm dứt hợp đồng NQTM trước thời hạn đã tương đồng với pháp luật các nước trên thế giới.
Mặt khác, theo quy định tại Khoản 4 Điều 289 Luật Thương mại, sự ràng buộc giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền vẫn tiếp tục ngay cả sau khi hợp đồng đã chấm dứt. Theo đó, bên nhận quyền phải giữ bí mật về bí quyết kinh doanh đã được nhượng quyền sau khi hợp đồng nhượng quyền thương mại kết thúc hoặc chấm dứt. Khi tham gia vào hợp đồng nhượng quyền thương mại, bên nhượng quyền phải chuyển giao cho bên nhận quyền công nghệ, bí quyết kinh doanh, là điều kiện tiên quyết để làm nên thành công cho bên nhượng quyền. Khi hợp đồng NQTM kết thúc, công việc kinh doanh của bên nhượng quyền có thể gặp rủi ro nếu có một bên không có lợi ích liên quan (bên nhận quyền cũ) biết được bí quyết kinh doanh của mình. Do đó, đây là quy định cần thiết để bảo vệ lợi ích chính đáng cho bên nhượng quyền, đem lại sự an tâm cho bên nhượng quyền khi tham gia vào hoạt động NQTM.
b. Hạn chế
(i) Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng NQTM chỉ mang tính chất khung, chưa cụ thể, chưa lường trước và giải quyết được mối quan hệ giữa NQTM và cạnh tranh
Nếu như pháp luật các nước đã có những bước đi sớm với những quy định triển khai cụ thể, chi tiết các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng NQTM, thì pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở những quy định mang tính chất khung, định hướng cho các bên. Việc xác định cụ thể và thực hiện các quyền và nghĩa vụ này như thế nào là tùy thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng. Trên thực tế, cách hiểu về việc thực hiện như thế nào cho đúng nghĩa vụ của các bên rất dễ dẫn đến bất đồng và làm nảy sinh tranh chấp, hoặc cũng có thể dẫn đến việc không đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của các bên.
Hợp đồng NQTM, ngoài những nội dung cơ bản của một hợp đồng dân sự hay thương mại (như: quyền và nghĩa vụ của các bên, thời hạn hợp đồng, ...), thường có các nội dung sau: quy định về các khoản thanh toán hợp đồng NQTM; nội dung quyền thương mại được chuyển nhượng; địa điểm kinh doanh; đào tạo; duy trì tính thống nhất của hệ thống NQTM; bảo hiểm; bồi thường; nghĩa vụ nộp thuế; quyền sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại và bí mật thương mại; cạnh tranh; trọng tài; chấm dứt hợp đồng; ... Để thể hiện các nội dung nêu trên, các bên ký kết hợp đồng NQTM có thể soạn thảo các điều khoản, vô tình hoặc cố ý, tạo ra quan hệ thương mại độc quyền, hoặc cạnh tranh không lành mạnh, từ đó có thể vi phạm luật cạnh tranh [3]. Có thể kể đến một số dạng thỏa thuận có thể dẫn đến bóp méo cạnh tranh sau:
Thứ nhất, điều khoản về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM. Theo pháp luật về sở hữu trí tuệ, Điều 144 Khoản 2. c. Luật Sở hữu trí tuệ (2005) không cấm việc các bên trong hợp đồng ký kết điều khoản về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM. Tuy nhiên, điều khoản này có thể bị coi là một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo quy định tại Khoản 5 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004). Đó là: “Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ …”. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận này sẽ bị cấm, nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”. Như vậy, nếu các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới 30%, thì thoả thuận về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM, mặc dù có thể bị coi là thoả thuận hạn chế cạnh tranh, nhưng vẫn được phép thực hiện.
Theo kinh nghiệm của pháp luật Hoa Kỳ, điều khoản về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM, trong những trường hợp cụ thể, có thể bị coi là “thoả thuận ràng buộc”, do đó vi phạm luật chống độc quyền, dẫn tới hậu quả là hợp đồng NQTM trở nên vô hiệu. Tuy nhiên, pháp luật EU lại cho thấy một kinh nghiệm khác. Điều khoản về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM, được thể hiện bằng những quy định đa dạng tại từng hợp đồng cụ thể, mặc dù có thể vi phạm luật cạnh tranh, nhưng lại có thể được đánh giá là cực kỳ cần thiết để thực hiện quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh trong hệ thống NQTM, mà nếu bên nhượng quyền không thực hiện được quyền kiểm soát này thì mô hình kinh doanh không còn là “NQTM”. Điều đó có nghĩa là: nếu một số thoả thuận về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM thực sự là thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, thì pháp luật EU đã miễn trừ cho các thoả thuận này khỏi phạm vi cấm của luật cạnh tranh.
Theo Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận về duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM, nếu bị coi là “thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ” và “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”, cũng sẽ được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng điều kiện quy định trong Điều 10 này.
Thứ hai, điều khoản về phân chia thị trường. Theo quy định của hợp đồng NQTM, mỗi một bên nhận quyền đều phải tuân thủ sự phân chia thị trường theo quyết định của bên nhượng quyền. Điều khoản về phân chia thị trường trong hợp đồng NQTM thường có hai dạng: Điều khoản về phân chia khu vực kinh doanh; và điều khoản về phân chia khách hàng. Các dạng điều khoản này chắc chắn rơi vào phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh.
- Điều khoản về phân chia khu vực kinh doanh (phân chia lãnh thổ) thể hiện ở “điều khoản về địa điểm bán hàng” (“location clause”). Điều khoản này được thể hiện dưới một số dạng như sau: cấm bên nhận quyền bán hàng ngoài phạm vi của mình; cấm bên nhận quyền mở cửa hiệu thứ hai, trong thời hạn hợp đồng và/hoặc sau khi hết hạn hợp đồng, dưới các hình thức như: cửa hiệu nhượng quyền, đại lý, chi nhánh, văn phòng, hợp danh, liên doanh, ...;cấm bên nhận quyền mở một cửa hiệu có đặc điểm giống hệt hoặc tương tự, trong một khu vực mà anh ta có thể cạnh tranh với một thành viên của hệ thống NQTM, trong thời hạn hợp đồng còn giá trị và trong một thời hạn hợp lý sau khi hết hạn hợp đồng; quy định theo đó bên nhận quyền có nghĩa vụ không chuyển giao cửa hiệu của mình cho bên khác, nếu không có sự chấp thuận từ trước của bên nhượng quyền (quy định này nhằm ngăn cản các đối thủ cạnh tranh hưởng lợi một cách gián tiếp từ việc cung cấp bí quyết và sự hỗ trợ của bên nhượng quyền); bên nhận quyền chỉ được khai thác hệ thống NQTM tại một cơ sở duy nhất; bên nhận quyền có nghĩa vụ không cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong hệ thống NQTM, không dịch chuyển hàng hoá được cung cấp từ điểm bán hàng này sang điểm bán hàng khác; quy định theo đó: quyền thương mại, mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền, là độc quyền trong một phạm vi bán kính nào đó từ ranh giới của các địa điểm bán hàng. Về tổng thể, điều khoản về phân chia khu vực kinh doanh nhằm hạn chế bên nhận quyền cạnh tranh với bên nhượng quyền hoặc với các bên nhận quyền khác.
- Điều khoản về phân chia khách hàng được thể hiện dưới một số dạng sau: quy định về nghĩa vụ cơ bản của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền, theo đó đảm bảo việc không tranh giành khách hàng với bên nhận quyền; cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình; bên nhận quyền có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người sử dụng cuối cùng hoặc các bên nhận quyền khác; cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền. Khó có thể chấp nhận được quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh. Quy định này vi phạm luật cạnh tranh ở các điểm sau: thứ nhất, vi phạm quyền kinh doanh độc lập của bên nhận quyền trong việc quyết định bán hàng cho ai; thứ hai, hạn chế nguồn cung của bên thứ ba.
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004), các thoả thuận về phân chia thị trường nêu trên, bao gồm phân chia khu vực kinh doanh và phân chia khách hàng, có thể bị coi là “thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” - một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận hạn chế cạnh tranh này sẽ bị cấm, nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”. Như vậy, trong trường hợp các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới 30%, thì mặc dù thoả thuận phân chia thị trường bị coi là thoả thuận hạn chế cạnh tranh, nó vẫn được phép thực hiện. Mặt khác, theo Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận bị cấm nêu trên có thể được miễn trừ, nếu đáp ứng điều kiện quy định tại điều này.
Bên cạnh đó, nếu các bên có thoả thuận theo đó quyền thương mại, mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền, là độc quyền trong một khu vực kinh doanh, thì điều này sẽ cản trở bên thứ ba ký kết hợp đồng NQTM để kinh doanh tại khu vực nêu trên. Đây chính là “thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường …” - một thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, theo quy định tại Khoản 6 Điều 8 và Khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh (2004). Thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm này không thuộc diện được miễn trừ theo quy định tại Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh (2004). Thoả thuận này bị coi là thoả thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (“hard-core restriction”) theo quy định của pháp luật cạnh tranh EU.
Thứ ba, điều khoản về “đề xuất” giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM. Thường thấy trong hợp đồng NQTM quy định về ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM. Khoản 1 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004) quy định “thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận hạn chế cạnh tranh này sẽ bị cấm, nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”. Tuy nhiên, theo Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh (2004), thoả thuận bị cấm nêu trên có thể được miễn trừ, nếu đáp ứng điều kiện quy định tại điều này. Như vậy, trong trường hợp các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới 30%, thì mặc dù thoả thuận ấn định giá bán bị coi là thoả thuận hạn chế cạnh tranh, nó vẫn có thể được phép thực hiện.
Những điều khoản độc quyền trong hợp đồng NQTM, về nguyên tắc, có thể được Luật Cạnh tranh hỗ trợ điều chỉnh. Tuy nhiên, do Luật Cạnh tranh là một văn bản điều chỉnh tổng thể, nên không thể bao quát được hết tất cả các lĩnh vực của đời sống kinh tế. Luật Cạnh tranh không thể điều chỉnh được tất cả các hành vi trong hoạt động NQTM có liên quan đến cạnh tranh.
(iv) Các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ không phù hợp khi áp dụng cho “hợp đồng nhượng quyền phát triển khu vực” và “hợp đồng nhượng quyền thương mại hai cấp”.
Theo logic, những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ được áp dụng cho cả hợp đồng NQTM thông thường (tức là hợp đồng NQTM một cấp trực tiếp giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền) lẫn hợp đồng phát triển khu vực, hợp đồng NQTM sơ cấp và thứ cấp. Tuy nhiên, những quyền và nghĩa vụ đó sẽ hợp lý trong trường hợp của hợp đồng NQTM một cấp thông thường. Còn với tính chất phức tạp của các hợp đồng còn lại, thì khi áp dụng những quy định này, có lẽ không phù hợp và không thể hiện được bản chất của chúng. Có thể tham khảo Bộ quy tắc ứng xử của Liên đoàn NQTM châu Âu (European Franchise Federation - EFF) khi giải quyết vấn đề này. Trong Bộ quy tắc ứng xử đã chỉ rõ: những quy định về quyền và nghĩa vụ trong bộ quy tắc này chỉ áp dụng trong quan hệ giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền trực tiếp của nó, mà không áp dụng trong quan hệ giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền sơ cấp.
(v) Các quy định về chấm dứt hợp đồng trước thời hạn chưa bao quát được hết các trường hợp có thể xảy ra
Điều 16 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định: nếu bên nhận quyền bị giải thể hoặc phá sản, thì hợp đồng NQTM sẽ được chấm dứt trước thời hạn. Tuy nhiên, trường hợp bên nhượng quyền bị giải thể, phá sản, hợp đồng sẽ được xử lý như thế nào thì pháp luật chưa đề cập tới. Nếu công việc kinh doanh của bên nhận quyền vẫn tốt đẹp, liệu bên nhận quyền có phải ngừng khai thác quyền thương mại được chuyển giao hay không, và sự ràng buộc giữa hai bên sẽ như thế nào?
2.2.2. Quy định về việc cung cấp thông tin về hệ thống nhượng quyền thương mại
a. Ưu điểm
Quy định của pháp luật Việt Nam về việc cung cấp thông tin về hệ thống NQTM, về cơ bản là tương đồng với pháp luật các nước, đáp ứng các chuẩn mực quốc tế (Luật mẫu về thông tin NQTM năm 2002 của UNIDROIT).
Theo quy định tại Điều 8 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, ít nhất 15 ngày làm việc trước khi ký kết hợp đồng, bên nhượng quyền có trách nhiệm cung cấp bản sao hợp đồng NQTM mẫu và bản giới thiệu về NQTM của mình cho bên dự kiến nhận quyền, nếu các bên không có thoả thuận khác. Đây là thời gian phù hợp để bên dự kiến nhận quyền có thể xem xét và cân nhắc về việc có tham gia vào hệ thống nhượng quyền hay không. Việc quy định thời hạn 15 ngày trước khi ký hợp đồng là khá tương đồng với pháp luật nhiều nước trên thế giới (thời hạn này được quy định ở Trung Quốc là 20 ngày trước khi ký hợp đồng [21]; theo pháp luật Mỹ thì bên nhượng quyền phải cung cấp bản công khai thông tin 14 ngày trước khi ký hợp đồng hoặc trước khi bên nhận quyền trả phí cho bên nhượng quyền [22]).
Nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền còn được đặt ra sau khi hợp đồng đã được ký kết, trong suốt quá trình kinh doanh, nếu như bên nhượng quyền có những thay đổi quan trọng trong hệ thống NQTM mà có thể làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh theo phương thức NQTM của bên nhận quyền.
Nội dung bản giới thiệu về NQTM rất quan trọng đối với bên dự kiến nhận quyền trong việc đi đến quyết định có tham gia vào hệ thống NQTM của bên nhượng quyền hay không. Chính vì thế mà nội dung này được pháp luật quan tâm điều chỉnh và được quy định khá chi tiết. Theo Thông tư 09/2006/TT-BTM, bản giới thiệu về NQTM phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và bao gồm các nội dung chi tiết về:
- Thông tin chung về bên nhượng quyền, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ và quyền sở hữu trí tuệ;
- Thông tin cụ thể về bên nhượng quyền có liên quan đến hoạt động NQTM; các loại phí và nghĩa vụ tài chính khác của bên nhận quyền; đầu tư ban đầu của bên nhận quyền, nghĩa vụ của bên nhượng quyền và bên nhận quyền; mô tả thị trường của hàng hoá/dịch vụ được kinh doanh theo phương thức NQTM; hợp đồng NQTM mẫu; báo cáo tài chính của bên nhượng quyền; phần thưởng, sự công nhận sẽ nhận được hoặc tổ chức cần phải tham gia.
Khoản 3 Điều 8 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP bổ sung thêm nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền thứ cấp cho bên dự kiến nhận quyền thứ cấp trong trường hợp quyền thương mại đã cấp là quyền thương mại chung. Theo đó, ngoài những thông tin trên, bên nhượng quyền thứ cấp còn phải cung cấp thêm thông tin về bên nhượng quyền đã cấp quyền thương mại cho mình; nội dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại chung; và cách xử lý các hợp đồng nhượng quyền thương mại thứ cấp trong trường hợp chấm dứt hợp đồng nhượng quyền thương mại chung.
Các quy định của pháp luật Việt Nam về thông tin NQTM có thể được coi là một công cụ để tạo ra một môi trường pháp luật an toàn cho tất cả các bên tham gia hợp đồng NQTM, và cho mối quan hệ giữa họ với các cơ quan có thẩm quyền.
b. Hạn chế:
(i) Quy định về nội dung thông tin cần cung cấp chưa đủ cụ thể để áp dụng
Thông tư 09/2006/TT-BTM mới chỉ đưa ra những “tiêu đề” của những thông tin mà bên nhượng quyền cần phải cung cấp. Tuy nhiên, đối với mỗi loại thông tin cần phải có những nội dung gì thì lại chưa được làm rõ. Việc cần phải cung cấp những nội dung gì, mức độ cụ thể và chi tiết đến đâu rất quan trọng. Nếu thông tin cung cấp chỉ ở mức độ sơ lược, sẽ không đủ để bên dự kiến nhận quyền có thể đưa ra được những đánh giá cần thiết để quyết định tham gia vào hợp đồng. Việc chỉ quy định ở mức độ sơ sài những nội dung thông tin cần cung cấp như vậy sẽ có thể gây ra khó khăn cho các bên khi thực hiện.
(ii) Quy định về thông tin cần cung cấp dường như chưa nhằm mục đích quảng cáo cho bên nhượng quyền
Ở một số nước như Hoa Kỳ, bản giới thiệu về NQTM nhằm thực hiện hai chức năng cơ bản: cung cấp chính xác thông tin liên quan đến NQTM và quảng bá cho bên nhượng quyền. Tuy nhiên, bản giới thiệu về NQTM mẫu do Bộ Thương mại soạn thảo có vẻ hơi cứng nhắc. Các thông tin yêu cầu cung cấp dường như chủ yếu nhằm phục vụ mục đích thống kê, quản lý nhà nước, mà chưa chú ý đến yếu tố quảng cáo cho bên nhượng quyền.
2.2.3. Quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại
Đăng ký là một điều kiện bắt buộc đối với thương nhân để tiến hành hoạt động NQTM. Thông qua việc đăng ký, Nhà nước có cơ sở để quản lý, kiểm tra, giám sát hoạt động NQTM, đánh giá thương nhân có đủ điều kiện kinh doanh NQTM hay không, quyền thương mại dự định chuyển giao có hợp pháp hay không.
a. Ưu điểm: Các quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại tương đối đơn giản và minh bạch
Nghị định số 35/2006/NĐ-CP và Thông tư số 09/2006/TT-BTM quy định cụ thể về hồ sơ đăng ký, thủ tục tiếp nhận hồ sơ, thời hạn trả lời của cơ quan tiến hành đăng ký, thủ tục tiến hành đăng ký vào Sổ đăng ký hoạt động NQTM, thủ tục đăng ký lại khi thương nhân chuyển địa chỉ trụ sở chính sang tỉnh khác, thủ tục thay đổi thông tin đăng ký trong hoạt động NQTM, thủ tục xoá đăng ký hoạt động NQTM. Nhìn chung, những quy định của pháp luật về thủ tục đăng ký hoạt động NQTM là tương đối đơn giản và minh bạch theo hướng đơn giản hoá thủ tục hành chính, tạo thuận lợi cho các thương nhân, nhưng vẫn đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với hoạt động này.
b. Hạn chế: Quy định về thủ tục đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại còn một số điểm thiếu sót, có thể gây khó khăn cho việc áp dụng
Điều 18 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định cơ quan thực hiện đăng ký hoạt động NQTM cho các trường hợp NQTM trong nước, NQTM từ nước ngoài vào Việt Nam (kể cả hoạt động chuyển giao qua ranh giới Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam) và ngược lại. Thế nhưng, trường hợp NQTM từ Khu chế xuất, Khu phi thuế quan,… ra nước ngoài và ngược lại phải đăng ký tại cơ quan nào thì chưa được pháp luật đề cập tới.
Bên cạnh đó, hiện vẫn chưa có quy định chính thức về mức lệ phí phải nộp khi đăng ký hoạt động NQTM. Những thiếu sót nêu trên sẽ dẫn đến khó khăn cho các doanh nghiệp khi muốn tiến hành đăng ký, đồng thời gây vướng mắc trong quản lý nhà nước về hoạt động này.
2.2.4. Quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại
a. Ưu điểm: Pháp luật Việt Nam đã quy định những hành vi bị coi là vi phạm pháp luật hành chính trong hoạt động nhượng quyền thương mại và chế tài xử lý đối với chúng, nhằm đảm bảo một môi trường lành mạnh cho hoạt động nhượng quyền thương mại phát triển
Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định các hành vi vi phạm pháp luật hành chính trong hoạt động NQTM của cả bên nhượng quyền và bên nhận quyền, bao gồm: kinh doanh NQTM khi chưa đủ điều kiện quy định; NQTM đối với những hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh; vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hoạt động NQTM; thông tin trong bản giới thiệu về NQTM có nội dung không trung thực; vi phạm quy định về đăng ký hoạt động NQTM; vi phạm quy định về thông báo trong hoạt động NQTM; không nộp thuế theo quy định của pháp luật mà chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự; không chấp hành các yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi tiến hành kiểm tra, thanh tra; vi phạm các quy định khác của Nghị định số 35/2006/NĐ-CP.
Tuỳ theo tính chất và mức độ vi phạm, chế tài áp dụng có thể bao gồm xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính, phải bồi thường thiệt hại nếu hành vi vi phạm gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân khác.
b. Hạn chế: Các quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại chỉ mang tính nguyên tắc, chưa đủ cụ thể để áp dụng trong thực tiễn
Về nguyên tắc, trong trường hợp có vi phạm pháp luật, thì tuỳ theo tính chất và mức độ vi phạm, chủ thể vi phạm có thể bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính; phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp hành vi vi phạm gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân khác; hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự nếu hành vi vi phạm cấu thành tội phạm. Tuy nhiên, trong thực tiễn, nếu chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật thì khó có thể xử lý bởi tính chất khung, nguyên tắc, của các quy định về khía cạnh này trong hoạt động NQTM.
Theo kinh nghiệm của các nước, việc xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM được cả pháp luật lẫn học thuyết quan tâm.
Theo Jean-Marie Leloup [15], có hai loại vi phạm dẫn đến việc bóp méo hoạt động NQTM.
Thứ nhất, các bên không hiểu bản chất của phương pháp hợp tác giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Vi phạm loại này có thể do lỗi của cả bên nhượng quyền lẫn bên nhận quyền.
Xuất phát từ phía bên nhượng quyền, đó có thể là những hành vi gây ảnh hưởng đến tính độc lập của bên nhận quyền, coi bên nhận quyền như người làm công ăn lương, và áp đặt sự kiểm soát trái với tinh thần của hoạt động NQTM, theo đó đây phải là mối quan hệ hợp tác giữa các doanh nghiệp độc lập về pháp lý. Nếu bên nhượng quyền đối xử với bên nhận quyền như người làm công ăn lương của mình, thì thực chất đây là sự trốn tránh ký kết hợp đồng lao động, mà thay thế nó bằng “hợp đồng NQTM trá hình”. Cái lợi của bên nhượng quyền là không phải thực hiện nghĩa vụ của người sử dụng lao động (về tài chính, trách nhiệm xã hội,...). Chẳng hạn: một lái xe, không phải là chủ sở hữu của phương tiện, không có giấy phép vận tải, không đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh, đã được người sử dụng lao động trao cho “quy chế của bên nhận quyền”. Trên thực tế, có nhiều người lao động thực sự vô sản, do đó khó có thể nói về “tính độc lập của bên nhận quyền”. Để phân biệt giữa một người làm công ăn lương và một bên nhận quyền, cần bám sát các đặc trưng của hệ thống NQTM, theo đó bên nhận quyền có nghĩa vụ tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh của bên nhượng quyền, phải duy trì tiêu chuẩn về hình ảnh và chất lượng dịch vụ của hệ thống NQTM. Trong trường hợp bên nhận quyền là pháp nhân, nếu bên nhượng quyền tham gia góp vốn vào doanh nghiệp nhận quyền, thì bên nhượng quyền sẽ thực hiện được một sự kiểm soát thực sự, hoặc có vai trò lớn trong quản lý hoạt động của doanh nghiệp nhận quyền, hoặc can thiệp vào hoạt động quản lý của doanh nghiệp nhận quyền.
Bên cạnh đó, vi phạm cũng có thể xuất phát từ phía bên nhận quyền. Một số bên nhận quyền có quan điểm rất ấu trĩ khi cho rằng: chỉ cần ký hợp đồng NQTM là có thể kinh doanh thành công. Đến khi hoạt động kinh doanh không thuận lợi, bên nhận quyền cho rằng đó là do lỗi của bên nhượng quyền, từ chối thanh toán các khoản tiền, và thậm chí còn liều lĩnh đòi hỏi bên nhượng quyền phải gánh vác những khoản lỗ.
Thứ hai: Một trong các bên cố tình lợi dụng hoạt động NQTM bằng các hành vi không trung thực. Các hành vi không trung thực có thể do bên nhượng quyền hoặc bên nhận quyền thực hiện.
“Bên nhượng quyền giả hiệu” thường thực hiện các hành vi như: thu tiền gia nhập hệ thống NQTM, sau đó biến mất; thiết lập hệ thống kinh doanh chỉ với một mục đích là tuyển chọn bên nhận quyền, mà không hề đưa ra thị trường bất cứ hàng hoá hoặc dịch vụ gì; tìm cách kéo dài sự tồn tại của doanh nghiệp sắp phá sản theo kiểu gian lận, bằng cách chào bán quyền thương mại cho bên nhận quyền. Theo Điều 405 Bộ luật Hình sự Pháp, “bên nhượng quyền giả hiệu” có thể phải chịu chế tài theo tội lừa đảo.
“Bên nhận quyền giả hiệu” thường thực hiện âm mưu chiếm đoạt bí quyết của bên nhượng quyền theo kiểu gián điệp thâm nhập vào hệ thống NQTM để nắm bắt bí quyết. Theo luật của Pháp, hành vi này có thể là đối tượng của khởi kiện dân sự chống lại hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hoặc khởi tố hình sự liên quan đến các tội phạm, như: tội tiết lộ bí mật sản xuất (Điều 418 Bộ luật Hình sự Pháp); tội tham nhũng thụ động (Điều 177 Bộ luật Hình sự Pháp) (áp dụng đối với nhân viên của công ty, nếu người này có hành vi tham nhũng nhằm mục đích tiết lộ bí quyết); tội lạm dụng tín nhiệm (Điều 405 Bộ luật Hình sự Pháp); tội trộm (Điều 379 Bộ luật Hình sự Pháp).
Nếu trong hoạt động NQTM ở Việt Nam xảy ra các hành vi vi phạm nêu trên, liệu pháp luật Việt Nam có điều chỉnh được hay không?

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
1. Với Luật Thương mại 2005, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP, Thông tư số 09/2006/TT-BTM, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Cạnh tranh, … một khung pháp lý cho hoạt động NQTM tại Việt Nam đã hình thành và bước đầu phát huy hiệu quả.
2. Các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng NQTM đã làm rõ về điều kiện trở thành chủ thể tham gia hợp đồng NQTM, từ đó góp phần làm giảm rủi ro của các bên trong quan hệ kinh doanh. Việc pháp luật quy định hợp đồng NQTM phải thể hiện dưới hình thức văn bản cũng tạo thuận lợi cho các bên xác định và thực hiện những quyền và nghĩa vụ của mình, trong khi các quan hệ NQTM còn mới mẻ và phức tạp. Các quy định về nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng NQTM, các trường hợp chấm dứt hợp đồng NQTM trước thời hạn về cơ bản là phù hợp với pháp luật các nước. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm nêu trên, các quy định về hợp đồng NQTM vẫn còn một số hạn chế. Rõ nét nhất là việc pháp luật Việt Nam chưa giải quyết được mối quan hệ giữa NQTM và cạnh tranh. Bên cạnh đó, các quy định về quyền và nghĩa vụ chưa phù hợp nếu áp dụng cho các hợp đồng NQTM hai cấp; các quy định về chấm dứt hợp đồng NQTM trước thời hạn chưa lường trước được hết những trường hợp có thể xảy ra.
3. Các quy định về cung cấp thông tin về hệ thống NQTM, các quy định về đăng ký hoạt động NQTM, về cơ bản là phù hợp với chuẩn mực quốc tế, là công cụ đảm bảo an toàn trong hoạt động NQTM cho các bên với nhau và với cơ quan có thẩm quyền. Mặc dù vậy, các quy định về cung cấp thông tin về hệ thống NQTM cần được cân nhắc thêm cho phù hợp với điều kiện của Việt Nam. Các quy định về đăng ký hoạt động NQTM còn một số thiếu sót cần sớm được bổ sung để tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp khi tiến hành hoạt động NQTM và cho hoạt động quản lý của các cơ quan Nhà nước.
4. Nhược điểm rõ nhất của các quy định về xử lý vi phạm trong hoạt động NQTM là: chúng chưa đủ cụ thể để áp dụng trong thực tiễn.
5. Như vậy, pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM mới chỉ hình thành và đang phát triển ở bước đầu. Những quy định còn ở mức mang tính chất khung, và còn nhiều vấn đề chưa được đề cập tới. Những hạn chế của pháp luật làm thị trường Việt Nam giảm đi sự hấp dẫn, dù rất nhiều tiềm năng. Trong thời gian tới, cần tiếp tục có những sửa đổi và hoàn thiện pháp luật, để tạo thuận lợi cho hoạt động NQTM phát triển và đem lại lợi ích cho nền kinh tế.

CHƯƠNG 3
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
3.1. QUAN ĐIỂM VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
NQTM đã xuất hiện ở Việt Nam từ đầu những năm 1990 và có những bước đi không mấy ấn tượng trong suốt hơn 10 năm tiếp theo. Sau khi Việt Nam gia nhập WTO và một khung pháp luật cho hoạt động NQTM được hình thành, phương thức kinh doanh này đã có một sự phát triển mới. Số hợp đồng NQTM tăng vọt và dự kiến tốc độ tăng trưởng của NQTM có thể đạt tới trên 20% mỗi năm. Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện các quy định pháp luật về NQTM, tạo ra một môi trường pháp lý phù hợp, thuận lợi cho NQTM phát triển là rất cần thiết. Những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về NQTM trong thời gian tới không thể được đưa ra một cách tùy tiện, mà phải dựa trên những quan điểm và định hướng mang tính khoa học. Đó là những quan điểm và định hướng sau đây:
3.1.1. Quan điểm thực tiễn và đáp ứng được xu hướng phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại ở nước ta (quan điểm thực tiễn và phát triển)
Thứ nhất, pháp luật về NQTM phải được hoàn thiện trên cơ sở phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội. Pháp luật không thể cao hơn hoặc thấp hơn trình độ kinh tế. Chỉ khi phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội cụ thể, pháp luật mới phát huy tác dụng thúc đẩy hoạt động NQTM phát triển. Theo đánh giá của nhiều nhà chuyên môn, pháp luật tại Việt Nam hiện nay vẫn đang đi sau sự phát triển của hoạt động NQTM. Chính vì vậy, trong thời gian tới, pháp luật về NQTM cần tiếp tục hoàn thiện đáp ứng nhu cầu phát triển của hoạt động này.
Thứ hai, pháp luật về NQTM phải được hoàn thiện căn cứ vào xu hướng phát triển của chúng. Để không bị rơi vào tình trạng không theo kịp thực tiễn, pháp luật cần phải dự liệu được sự phát triển của NQTM trong tương lai, thậm chí định hướng được cho sự phát triển của hoạt động này. Nói cách khác, việc hoàn thiện pháp luật về NQTM phải kết hợp chặt chẽ giữa những mục tiêu cơ bản, lâu dài, với việc đáp ứng nhu cầu giải quyết những nhiệm vụ cụ thể, trước mắt.
3.1.2. Quan điểm về đường lối phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước
Quá trình hoàn thiện pháp luật NQTM phải luôn quán triệt quan điểm chỉ đạo của Đảng và Nhà nước về đường lối phát triển kinh tế. Đường lối phát triển kinh tế của nước ta trong hai mươi năm đầu của thế kỷ XXI được thể hiện một cách toàn diện trong Báo cáo chính trị tại Đại hội IX của Đảng và được tiếp tục phát triển trong văn kiện Đại hội Đảng X. Một quan điểm được Đảng ta quán triệt là phát triển đồng bộ và quản lý có hiệu quả các loại thị trường cơ bản: thị trường hàng hoá và dịch vụ, thị trường lao động, thị trường tài chính, thị trường bất động sản, thị trường khoa học và công nghệ. Do đó, chiến lược xây dựng luật của Việt Nam là phải tạo một khuôn khổ pháp lý cho việc tạo lập đồng bộ các yếu tố thị trường của một nền kinh tế thị trường mở. Cần tiếp tục sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các lĩnh vực pháp luật như: pháp luật về thương mại dịch vụ, trong đó có pháp luật về NQTM; pháp luật về tài chính, ngân hàng, các giao dịch bảo đảm; pháp luật về sở hữu công nghiệp và chuyển giao công nghệ; pháp luật về hợp đồng; pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh và kiểm soát độc quyền; pháp luật về xây dựng; đất đai, sử dụng tài nguyên thiên nhiên; ...
Quan điểm nổi bật của Đảng và Nhà nước ta từ Đại hội Đảng IX (2001) trở lại đây là: chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế để phát triển nhanh, có hiệu quả nền kinh tế. Một trong những nội dung của chủ động hội nhập kinh tế quốc tế là chủ động hội nhập trong lĩnh vực pháp luật, đặc biệt là pháp luật thương mại, trong đó có pháp luật về NQTM.
3.1.3. Đảm bảo tính đồng bộ của cả hệ thống pháp luật
Hoạt động NQTM, do tính chất đặc thù của mình, có liên quan đến rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Do đó, việc hoàn thiện pháp luật NQTM phải gắn liền với việc hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan, đảm bảo tính đồng bộ của cả hệ thống pháp luật. Pháp luật NQTM phải đồng bộ với pháp luật cạnh tranh, pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về chuyển giao công nghệ, pháp luật đầu tư, pháp luật về thương mại dịch vụ, nhất là dịch vụ phân phối, dịch vụ quảng cáo, pháp luật về thuế, pháp luật về lao động, pháp luật về phá sản…
Chỉ khi đảm bảo được sự đồng bộ, thống nhất, khắc phục được những mâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy định pháp luật, hoạt động NQTM mới thực sự có được một môi trường pháp lý thuận lợi để phát triển.
3.1.4. Đảm bảo tính tương thích với pháp luật các nước và pháp luật quốc tế
Việc hoàn thiện pháp luật về NQTM phải bám sát yêu cầu bảo đảm thực hiện nghiêm túc nội dung các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Đây là vấn đề có tính nguyên tắc trong quan hệ quốc tế. Tính tương thích giữa pháp luật nước ta nói chung, và pháp luật về NQTM nói riêng, với pháp luật các nước và pháp luật quốc tế, là một tiền đề không thể thiếu trong việc tạo dựng nền tảng pháp luật cho hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực của nước ta.
Một trong những cam kết quốc tế mà Việt Nam phải tuân thủ, đó là: pháp luật nước ta phải tạo một “sân chơi” bình đẳng cho các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cam kết này có tác động trực tiếp đến việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về NQTM.
Pháp luật về NQTM cần được xây dựng theo hướng đảm bảo một mặt bằng pháp lý thống nhất giữa các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài. Đây là một yêu cầu xuất phát từ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, từ nghĩa vụ thực hiện các cam kết của Việt Nam và xuất phát từ chính sách thu hút vốn đầu tư nước ngoài của Đảng và Nhà nước ta.
Khi Việt Nam gia nhập WTO, có nhiều quan điểm lo ngại về năng lực cạnh tranh của một số ngành hàng hoá và dịch vụ của Việt Nam. Với phương thức NQTM, nhiều “đại gia” trên thế giới sẽ nhanh chóng chiếm lĩnh thị trường và đè bẹp những “con cá bé”, do đó cần nhiều biện pháp bảo hộ cho các doanh nghiệp trong nước. Tuy nhiên, ngoài lợi thế về quy mô, các tập đoàn nước ngoài còn phải vượt qua các rào cản về truyền thống, yếu tố tâm lý của khách hàng Việt Nam - vốn không dễ thay đổi một sớm một chiều, mà đây lại là lợi thế của các doanh nghiệp trong nước. Mặt khác, một “sân chơi” bình đẳng sẽ tạo môi trường buộc các doanh nghiệp trong nước phải nhanh chóng tự hoàn thiện chính mình để nâng cao năng lực cạnh tranh. Do đó, pháp luật về NQTM cần tạo ra một môi trường pháp lý bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.
Để thực hiện được định hướng đảm bảo tính tương thích với pháp luật quốc tế và pháp luật các nước khi hoàn thiện pháp luật nước ta về NQTM, cần phải đáp ứng được các yêu cầu sau đây:
(i) Rà soát, đối chiếu với các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật các nước để xem xét việc sửa đổi các quy định của pháp luật Việt Nam;
(ii) Ban hành mới các văn bản pháp luật về NQTM và lĩnh vực liên quan theo hướng tương thích với pháp luật quốc tế và pháp luật các nước.
3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
Hoàn thiện pháp luật về NQTM ở nước ta là một quá trình đòi hỏi phải giải quyết nhiều vấn đề, trên những phương diện khác nhau. Sau đây là một số kiến nghị về mặt pháp luật:
3.2.1. Cần có những quy định pháp luật cụ thể hơn, chi tiết hơn để điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại
Có một số quan điểm cho rằng không cần quản lý hoạt động NQTM trong nước. Một số khác lại cho rằng nếu cần quản lý thì chỉ cần quy định về cung cấp thông tin, chứ không cần quy định về quan hệ giữa hai bên [2]. NQTM là một hoạt động có tính chất rất phức tạp và dễ phát sinh tranh chấp. Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, đây là một hoạt động còn khá mới mẻ, các doanh nghiệp còn thiếu nhiều kinh nghiệm, nên việc tiến hành hoạt động này càng gặp nhiều khó khăn và dễ nảy sinh tranh chấp hơn. Thực tế cho thấy ở những nước mà hoạt động NQTM phát triển thì đi kèm theo đó là hệ thống pháp luật quy định đầy đủ, chi tiết về hoạt động này. Do đó, các quy định của pháp luật về NQTM của Việt Nam không nên chỉ dừng lại ở mức độ các quy định khung. Cần phải tiếp tục bổ sung, quy định cụ thể và làm rõ hơn nữa một số vấn đề cần thiết, để tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho các doanh nghiệp khi tiến hành kinh doanh NQTM một cách thuận lợi và tránh những rủi ro không đáng có.
3.2.2. Phải giải quyết được mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và cạnh tranh bằng một văn bản pháp luật riêng
Hiện nay, hệ thống pháp luật Việt Nam đã có các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM, hoạt động chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ và hoạt động cạnh tranh. Tuy nhiên, việc áp dụng phối hợp các văn bản này không phải lúc nào cũng thực hiện được trong thực tiễn.
Về nguyên tắc, Luật Cạnh tranh có thể hỗ trợ điều chỉnh hoạt động NQTM. Những quy định về vấn đề hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh mang tính định tính như: thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh... luôn đúng với tất cả mọi ngành kinh tế. Nhưng khi bắt đầu đi vào lĩnh vực NQTM, do đây là một hoạt động phức tạp với nhiều đặc thù riêng, việc áp dụng lại trở nên khó khăn.
Kết quả tham khảo kinh nghiệm của các nước phát triển đã đi trước chúng ta trong các lĩnh vực này cho thấy: pháp luật của họ có giải pháp để giải quyết được mối quan hệ phức tạp giữa NQTM và cạnh tranh.
Trong pháp luật Mỹ, bên cạnh các văn bản về chống độc quyền, các án lệ cũng đóng góp tích cực vào việc tạo ra khuôn khổ pháp luật để giải quyết mối quan hệ giữa NQTM và vấn đề độc quyền [15, tr. 772-805].
Pháp luật EU có văn bản riêng để điều chỉnh vấn đề này. Ngay từ khi thành lập năm 1957, EEC đã có quy định chung của cộng đồng về chống độc quyền, tại các Điều 85, 86 và một số điều khoản khác của Hiệp ước EC, nay là các Điều từ 81 đến 89 Hiệp ước EC sửa đổi. Tuy nhiên, thực tiễn hội nhập kinh tế khu vực và phát triển kinh tế của EU cho thấy: các Điều từ 81 đến 89 nêu trên không thể bao quát hết và điều chỉnh đầy đủ các lĩnh vực phức tạp của hoạt động thương mại có thể phát sinh độc quyền. Các tranh chấp trong khuôn khổ Toà án châu Âu vào những năm 80 của thế kỷ XX cho thấy: Nhiều hợp đồng NQTM ở châu Âu trong thời kỳ này đã “chạy thoát” khỏi phạm vi điều chỉnh của Điều 81. Do đó, cần phải có những quy định của luật cộng đồng điều chỉnh riêng về NQTM để hỗ trợ cho Điều 81. Nói cách khác, phải có quy định pháp luật giải quyết mối quan hệ giữa NQTM và cạnh tranh.
Trong cơ cấu Điều 81 Hiệp ước EC:
- Khoản 1 quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm. Hợp đồng NQTM thường là thuộc phạm vi điều chỉnh của Khoản 1 này.
- Khoản 3 quy định về các trường hợp miễn trừ.
Khi giải quyết mối quan hệ giữa NQTM và cạnh tranh, nhà lập pháp châu Âu thấy rằng: hợp đồng NQTM làm phát sinh độc quyền (do đó thuộc phạm vi điều chỉnh của Khoản 1 Điều 81), tuy nhiên hợp đồng NQTM mang lại lợi ích nhất định cho cộng đồng, bởi vì hợp đồng NQTM góp phần phát triển kinh tế, tạo việc làm cho người lao động, và thoả mãn nhu cầu người tiêu dùng. Do đó, sự độc quyền phát sinh từ hợp đồng NQTM có thể chấp nhận được theo quy định của Khoản 3 Điều 81. Vì vậy, cần phải xây dựng một Quy chế áp dụng Điều 81 Khoản 3 đối với hợp đồng NQTM. Uỷ ban châu Âu đã ban hành Nghị định số 4087/88 về việc áp dụng Điều 81 Khoản 3 đối với hợp đồng NQTM, theo đó một số hạn chế cạnh tranh trong hợp dồng NQTM được tự động miễn trừ. Cuối năm 1999, đầu năm 2000, trên cơ sở cải cách pháp luật cạnh tranh của EU, Uỷ ban châu Âu ban hành Nghị định số 2790/1999 về việc áp dụng Điều 81 Khoản 3 cho các thoả thuận theo chiều dọc và Hướng dẫn đối với Nghị định này để điều chỉnh các hợp đồng NQTM [5].
Pháp luật của nhiều nước khác như Nhật Bản, Hàn Quốc, Australia… đều có những quy định riêng điều chỉnh khía cạnh cạnh tranh trong hoạt động NQTM. [2]
Xuất phát từ đặc điểm của hoạt động NQTM và trên cơ sở kinh nghiệm của pháp luật các nước, có thể thấy, pháp luật Việt Nam nên có những quy định pháp luật riêng để giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật về NQTM.
Khi điều chỉnh những hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động NQTM, có thể cân nhắc xem xét một số điểm sau:
Thứ nhất, pháp luật cần phải xác định được các dạng hành vi làm bóp méo cạnh tranh khác nhau có thể xảy ra khi tiến hành hoạt động NQTM. Các dạng hành vi tiêu biểu có thể kể đến là: thỏa thuận nhằm duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM, thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh, thỏa thuận phân chia khách hàng, thỏa thuận ấn định giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ của bên nhận quyền… Cần có miêu tả cụ thể, làm rõ đối với từng dạng hành vi để tạo thuận lợi cho việc áp dụng.
Thứ hai, quy định cụ thể những hành vi bị cấm, những hành vi được phép thực hiện và giới hạn được phép của những hành vi đó. Khi xem xét việc ngăn cấm hay cho phép thực hiện các hành vi này, cần có sự cân nhắc giữa tác động bất lợi của chúng đối với sự cạnh tranh và những lợi ích mà chúng mang lại, đó là tác dụng cần thiết để thực hiện quyền kiểm soát của bên nhượng quyền đối với hệ thống NQTM, duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống, thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển, từ đó góp phần phát triển kinh tế, tạo ra việc làm cho người lao động. Ví dụ: có thể cho phép các bên thoả thuận theo đó bên nhượng quyền có thể buộc bên nhận quyền phải mua những hàng hoá, nguyên liệu mà chúng có liên quan mật thiết, đóng vai trò quan trọng tạo nên chất lượng đặc trưng của hàng hoá/dịch vụ là đối tượng của quyền thương mại (ví dụ như 11 loại gia vị trong món gà rán của KFC là thành phần bắt buộc các bên nhận quyền phải mua từ bên nhượng quyền mà không vi phạm pháp luật). Việc quy định cụ thể những giới hạn này sẽ tạo cơ sở cho các chủ thể khi tiến hành ký kết hợp đồng đảm bảo quyền lợi chính đáng của các bên.
Thứ ba, cần làm rõ khái niệm thị phần kết hợp trong NQTM. Thị trường được xác định đó là thị trường của hàng hóa/dịch vụ do các bên nhận quyền bán, thị trường của quyền thương mại, hay là thị trường của quyền thương mại chung? Quyền thương mại được nhượng bao gồm một gói các yếu tố khác nhau. Vậy, thị phần sẽ được tính như thế nào? Ví dụ như đối với hoạt động nhượng quyền hệ thống nhà hàng phục vụ đồ ăn nhanh, thì đó là phần trăm thị trường của bánh hamburger, của đồ ăn nhanh, hay của dịch vụ nhà hàng?
3.2.3. Cần tiếp tục hoàn thiện các quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền
Thứ nhất, cần có văn bản hướng dẫn cụ thể những nội dung cần cung cấp trong Bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại. Việc miêu tả cụ thể các thông tin cần cung cấp là cần thiết để tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng. Luật mẫu về thông tin nhượng quyền thương mại do Viện quốc tế về thống nhất luật tư (UNIDROIT) ban hành có bản hướng dẫn, giải thích hết sức chi tiết nội dung những thông tin mà bên nhượng quyền phải cung cấp. Quy định về Bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại của Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ, có hiệu lực ngày 1 tháng 7 năm 2007, khi đưa ra 19 loại thông tin mà bên nhượng quyền phải cung cấp cho bên dự kiến nhận quyền, đối với mỗi loại thông tin đều làm rõ chi tiết bằng một số hoặc thậm chí rất nhiều đề mục.
Các quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền phải đủ cụ thể, chi tiết để bên dự kiến nhận quyền có thể đánh giá hệ thống nhượng quyền. Mặt khác, các quy định này cũng phải đảm bảo không can thiệp quá sâu vào hoạt động kinh doanh của bên nhượng quyền, đảm bảo quyền tự do kinh doanh của bên nhượng quyền.
Thứ hai, khi quy định nghĩa vụ cung cấp thông tin về hệ thống NQTM, cần quan tâm hơn đến yếu tố quảng bá cho bên nhượng quyền. Mặt khác, phải cân đối giữa mục tiêu thu hút đầu tư nước ngoài và mục tiêu bảo vệ bên nhận quyền - thường là các doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam.
3.2.4. Cần bổ sung thêm một số trường hợp chấm dứt hợp đồng nhượng quyền thương mại trước thời hạn và quy định rõ hơn sự ràng buộc giữa các bên sau khi hợp đồng chấm dứt
Cần tiếp tục hoàn chỉnh các quy định về chấm dứt hợp đồng NQTM trước thời hạn, đảm bảo bao quát được tất cả những trường hợp có thể xảy ra. Ví dụ, trường hợp bên nhượng quyền là cá nhân chết mà không có người thừa kế, bên nhượng quyền là tổ chức bị phá sản, giải thể theo quy định của pháp luật… Đây là những trường hợp có thể xảy ra mà pháp luật chưa đề cập đến.
Đồng thời với việc bổ sung này, pháp luật cũng cần phải giải quyết hậu quả pháp lý sau khi hợp đồng chấm dứt sao cho có lợi nhất đối với cả các bên và nền kinh tế.
3.2.5. Cần quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại cụ thể hơn, để có thể áp dụng được trong thực tiễn
Trong pháp luật Canada, mức chế tài hình sự đối với người vi phạm trong hoạt động NQTM được quy định rõ tại Mục 34 Đạo luật về NQTM của Bang Alberta (Canada) (1980), theo đó: phạt tiền tối đa 2.000 USD hoặc phạt tù tối đa 1 năm đối với cá nhân, phạt tiền tối đa 25.000 USD đối với pháp nhân [12, tr. 772-805]. Trong pháp luật về NQTM của Việt Nam không có những quy định cụ thể, chi tiết theo kiểu nêu trên.
Cần quy định rõ các chế tài trong các văn bản pháp luật. Nếu có riêng một văn bản pháp luật về NQTM, ví dụ Luật về NQTM, thì phải quy định rõ các chế tài dân sự, hành chính, hình sự. Cách thiết kết này tương tự như kỹ thuật lập pháp trong việc xây dựng Luật Sở hữu trí tuệ (2005) và các văn bản hướng dẫn thi hành. Tác giả đề tài cho rằng kiến nghị này có tính khả thi.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3
1. Quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về NQTM phải dựa trên những quan điểm và định hướng mang tính khoa học. Pháp luật NQTM phải phù hợp với những đặc điểm cụ thể của hoạt động NQTM, đồng thời phải có tính dự báo, định hướng cho hoạt động này phát triển. Mặt khác, khi đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, cần phải quán triệt đường lối phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước.
2. Trên cơ sở những quan điểm đó, phải vạch ra được những định hướng chủ yếu của việc hoàn thiện pháp luật về NQTM. Việc hoàn thiện pháp luật về NQTM cần theo định hướng đảm bảo tính đồng bộ của cả hệ thống pháp luật; đảm bảo tính tương thích với pháp luật quốc tế và pháp luật các nước.
3. Xuất phát từ những quan điểm và định hướng nêu trên, đề tài đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về NQTM. Ví dụ: cần có những quy định pháp luật cụ thể hơn, chi tiết hơn để điều chỉnh hoạt động NQTM; phải giải quyết được mối quan hệ giữa NQTM và cạnh tranh bằng một văn bản pháp luật riêng; cần tiếp tục hoàn thiện các quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền; bổ sung thêm một số trường hợp chấm dứt hợp đồng trước thời hạn và làm rõ hậu quả pháp lý của việc chấm dứt hợp đồng; cần quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM cụ thể hơn, để có thể áp dụng được trong thực tiễn; …
Các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về NQTM được đưa ra trên cơ sở đánh giá những hạn chế của pháp luật nước ta trong lĩnh vực này, và tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm pháp luật của các nước trên thế giới.